Ceza yargılamasında amaç maddi gerçeğe ulaşmak olduğundan, delil serbestisi ve vicdani delil sistemi kabul edilmiştir. Buna göre bir ceza davasında kural olarak her şey delil olabilmektedir (CMK m. 217/2) ve yargıç, bu delilleri vicdani kanaatine göre takdir eder (AY m. 138/1, CMK m. 217/1 c.2). Ancak gerek hukuk devletinin gerekse Anayasa’nın 138. maddesinin birinci fıkrası gereği bu takdir yetkisi, hukuk kurallarının çizdiği çerçevede ve keyfilikten uzak biçimde kullanılmak zorundadır. Aksi halde insan haklarına saygı ve hukuk güvenliği ilkelerinin bir anlamı kalmaz. Nitekim 1994 tarihli Yargıtay 4. CD’nin 1994- 7351/7693 E.K. sayılı ilamında da açıkça ifade edildiği gibi “ceza yargılamasının temelinde bulunan, eylemle ilgili maddi gerçeği ortaya çıkarma amacı ne pahasına olursa olsun gerçekleştirilemez. Yapılan araştırma ve soruşturma, mutlak ve sınırsız değildir. Bu etkinlikler sırasında kişisel ve/veya toplumsal değerlerin korunması zorunludur.” Bu bağlamda dikkate alınması gereken yalnızca bir ülkede hâlihazırda uygulanan yasalar ve ilgili mevzuat değil evrensel ve uluslar üstü düzeyde geçerli olan hukuk kurallarıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesi 22.06.2001 tarihli kararında şu ifadeleri kullanmaktadır: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır”. Keza Mahkeme, atıf yaptığı 17.03.1986 tarihli bir başka kararında da hukukun genel ilkelerini kabul etmenin hukuk devleti için zorunlu olduğunu ve bunu “yasakoyucu tarafından bile ortadan kaldırılamayacağını” belirterek anayasa, yasa ve içtihadı birleştirme kararı gibi ulusal mevzuat ve kuralların yanında uluslararası sözleşmelerden doğan yükümlülükler ve hatta hukukun genel kabul gören ilkelerini de bir hukuk devleti açısından bağlayıcı kabul etmiştir.
Anayasa’nın 38. maddesine 2001 yılında 6. fıkra olarak eklenen “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilmez” emredici hükmünün yanında gerek eski dönemde mülga 1412 sayılı yasanın 254. maddesine 1992 yılında 3842 sayılı yasa ile eklenen 2. fıkradaki “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz” hükmü, gerekse yürürlükteki 5271 sayılı yasanın 217. maddesinin 2. fıkrasındaki “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” hükmü, yine aynı yasanın  206/2-a maddesinde, “ortaya konulması istenilen delilin, kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı” hükmü, hiçbir istisna veya farklı uygulamaya izin vermeksizin hukuka aykırı delilleri mutlak olarak değerlendirme dışı bırakmaktadır(1).
Prof. Ersen ŞEN’e göre; “hukuka aykırı delilin yargılamada kullanılıp kullanılamayacağının tartışılması yersizdir. Çünkü “hukuk devleti” ilkesini öngören Anayasa m.2, hukuka aykırı delilin kullanılmamasını emreden Anayasa m.38/6, hukuka aykırı delillerin ceza ve hukuk davalarında delil değerinin olmadığına dair Ceza Muhakemesi Kanunu m.206/2-a, 217/2, 230/1-b ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.189/2 hükümleri, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğini ve yargılamalarda kullanılamayacağını ortaya koymuştur. Hukukçular, uygulamada artış gösteren hukuka aykırı delillerin hukuka aykırı gerekçe ve bahanelerle kullanılmasına asla izin vermemelidir. Maddi hakikate ulaşmak endişe ve bahanesi ile buna izin verilmesi, sonuçta “hukuk devleti” ilkesi açısından bir faciaya dönüşebilir. Adalet, hukuksuzluk üzerinden sağlanamaz. Tahkik sistemine ait bu tür polis devleti uygulamaları terk edilmelidir. Hukuka aykırı delillerin yargılanmada kullanılmasına, “önemli-önemsiz”, “nisbi-mutlak”, “üstün kamu yararı” gibi ayırım ve gerekçelerle izin verilmesi ve bu iznin temelinin de, maddi hakikat ve adalet gerekçelerine dayandırılmak suretiyle haklı gösterilmeye çalışılması kesinlikle kabul edilmez. Anayasa m.38/6 son derece net, tartışmadan uzak ve açık bir düzenlemedir. Bu hükme göre, “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”. Bu derece tartışmadan uzak olan, normlar hiyerarşisinin tepesinde olan bir düzenleme ile kanun koyucunun bu derece iradesini tavizsiz ortaya koyduğu bir konuda, Anayasa değiştirilmediği, “hukuk devleti” ilkesi ayakta olduğu ve buna uygun kanunlar ortadan kaldırılmadığı sürece, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin şu veya bu sebeple yargılamalarda ve özellikle ceza yargılamalarında sanık aleyhine delil olarak kullanılması doğru değildir. Bir delil hukuka aykırı ise, bunun bir sonrası yoktur. Yazılı hukuk sisteminde, Anayasa ve kanunlarda yazılı olan ne ise herkes onunla bağlıdır (2)”.
Prof. Nevzat TOROSLU, çok dikkat çekici bir yaklaşımla, hukuka aykırı delillere bakışın, doğrudan o devletin yönetim anlayışıyla ilgili olduğunu şöyle açıklıyor: ” Bu konuda sorulması gereken ilk soru; nasıl bir Ceza Muhakemesi istediğimiz sorusudur. Ne pahasına olursa olsun bütün suçluları cezalandırmayı amaçlayan bir ceza muhakemesi mi, yoksa hukuki yollarla elde edilen delillerle suçlu bulunanları cezalandırmayı amaçlayan bir ceza muhakemesi mi istiyoruz? Bir başka deyişle de, eski mutlakiyetçi rejimlere özgü olan ve günümüzde de daha az mutlakiyetçi olmayan baskıcı rejimlerde benimsenen ve sanığı peşinen suçlu kabul eden, ceza muhakemesinin amacını sadece mahkumiyeti haklı gösterecek delilleri elde etmek olarak anlayan, bunun için de, işkence de dahil, her yolu meşru gören baskıcı bir ceza muhakemesi mi, yoksa özgürlükçü toplumlarda benimsenen ve suçlulukla mücadele konusunda çatışır gibi gozuken toplumsal menfaat ile bireysel menfaat arasında bir paralellik bulundugunu kabul eden, böylece suçluların ortaya çıkarılmasını ve cezalandırılmasını olduğu kadar suçlu olmayanların cezalandırılmamasını da amaçlayan bir ceza muhakemesi mi istiyoruz?
Günümüz özgürlükçü toplumlarında suçluların cezalandırılması amacı mutlak bir değer taşımamaktadır. Zira bu amaca ulaşmak için olsa bile aşılması kabul edilmeyen bazı sınırlar öngörülmüştür. Bunlar;
– İnsan onuruna ve haklarına saygı gösterilmesi ve
–  masumlarm cezalandırılmamasıdır.”
Toroslu’nun bu görüşlerine aktarıp, katıldıklarını söyleyen Prof. Hakan HAKERİ ve Prof. Yener ÜNVER de, “çağımızda artık geçerliliğini yitirmiş “neye mal olursa olsun gerçeği bulup suçluyu cezalandırma” amacı yerine, “suç ve suçluyu bulmada hukuk içinde kalarak ve kişi hak ve özgürlüklerini ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak ve hakların özüne de dokunmadan ölçülü ve amaca uygun biçimde ve mutlaka yasayla sınırlayarak (Anayasa m.13) elde edilebilecek kanıtların kullanılması koşuluna bağlı bir ceza yargılaması sisteminden yana olmak”, çağdaş hukukçunun amacı olmalıdır. Böyle bir ceza yargılama hukuku, birey haklarını öne çıkarır ve onlara öncelik verir gibi görünse de, toplum bireylerden oluştuğuna göre birey haklarının zedelenmesini önlemek, aslında toplumun çıkarlarını korumak anlamını taşıyacaktır. Yasaya uygunluğun öne çıkarıldığı bir Ceza Muhakemesi Hukuku suçludan değil yasaya aykırı kanıtlarla olası haksız mahkumiyetleri önlemekle aslında masumlardan yana bir hukuk dalı olarak işlevini yerine getirebilecektir” şeklinde görüşlerini belirtmiştir (3).
Tanınmış ceza hukuku otoritelerinden Prof. Erdener Yurtcan’a göre de; “Türk ceza yargılaması sistemi bugün tercihini belirlemiştir. Yargılamada maddi gerçek aranacaktır. Fakat bu sonuca ulaşılırken bireye tanınan yargılama hakları ve güvencelerine mutlak uyulacaktır. Delil toplama, savunma hakkından yararlanma kuralına uyulacak, bunlara aykırılık halinde yargılama hukuka aykın sayılacaktır. Yasanın 254/2.maddesinin anlattığı ve hukukumuza getirdiği sonuç budur. Bu hüküm bugün batının yasalarında olmayan bir ilkedir. Bu nedenle bu konuda değerlendirme yaparken yasasında 254/2. maddesi olmayan ülkelerin doktrinlerinin değerlendirilmesinin örnek alınması yanlıştır Sular tersine akıtılamaz (4).
Hakeri ve Ünver, yukarıda arz ettiğimiz görüşleriyle birlikte, hukuka aykırı şekilde elde edilmiş delillerin hükme esas alınamamasının da ötesinde, soruşturma aşamasında ki tutuklama gibi tedbirlerin alınmasına da engel olduğunu özellikle vurgulamıştır: ” Kanunumuz ”hukuka aykırılık” kavramını kullandığından, sadece kanuna değil, hukuka aykırı, yani özellikle evrensel hukuk normlarına aykırı deliller de kullanılamayacaktır. Önceki CMUK, kanuna aykın delilin hükme esas alınmasını engellerken, kamu davasının açılmasına, tutuklamaya vs. esas alınmasına engel teşkil etmiyordu. Ancak halen geçerli olan yeni düzenlemeler nedeniyle bu deliller hiçbir şekilde kullanılamayacaktır (5).
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatları, yoruma muhtaç olmayan Anayasamızın ve CMK’nın ilgili düzenlemeleri bu şekildedir. Dolayısı ile hukuka aykırı delil ile gözaltı, tutuklama gibi herhangi bir tedbir veya mahkumiyet kararı veren hukukçuları bekleyen nihai hukuk kuralı, kendilerine fakültelerde ilk öğretilen esastır; “Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz.”
    YASAK DELİLİN İKRARI
Hukuka aykırı olarak elde edilen bir delil, sanık tarafından mahkeme huzurunda kabul edilirse, delil hukuki hale gelir mi?
Bu konuda bilinmesi gereken ilk hususu Yargıtay Ceza Genel Kurulu şöyle açıklamıştır: “Gerçekten de, bir kimsenin suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması veya bir başkasının suçunu kabullenmesi mümkündür. O halde, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, kuşkudan arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da gözönünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir…. Görüldüğü gibi, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen kanıtların değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasma olanak bulunmamaktadır” (6).
Prof. Recep GÜLŞEN’in de, kanuna aykırı deliller ile ilgili yayınladığı makalesinde belirttiği gibi, bir delilin hukuka aykırı olduğu kabul edildikten sonra, elde edilen ikrarın da hukuka aykırı sayılması gerekir. Zira zehirli ağacın meyvesi de zehirli olmak icap eder. Aksi takdirde kişi özgürlükleri açısından şart koşulan “hakim kararı” bertaraf edilmiş olacaktır. Bu itibarla, kanuna aykırı şekilde yapılan bir işlem sonucunda elde edilen delilin de kanuna ve dolayısıyla hukuka aykırı olacağı açıktır. Aksi durumun kabulü halinde, soruşturma ve kovuşturma makamlarının Ceza Muhakemesi Kanununa aykırı şekilde soruşturma işlemlerine ve delil elde etme yollarına başvurması kişi özgürlüğü, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığının korunmasını kaldıran ve önemli ölçüde azaltan bir keyfiliğe yol açılacaktır (7). Prof. Çetin ÖZEK de aynı yönde görüş belirterek, “Hukuka aykırılığın hiçbir mazereti olamaz. Çünkü mazeret aramaya kalkarsak, hukukun üstünlüğü kağıt üstünde kalır ve uygulamaya geçemez” demiştir(8).
İkrarın yasak delili, hukuki delile dönüştürmeyeceğini Yargıtay içtihatlarına dayanarak açıklayan Prof. Ersan ŞEN de ısrarla vurgulamaktadır: “Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun konu ile ilgili hükümleri açık ve amirdir. Hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilen deliler yargılamada kullanılamayacağı gibi, ikrar dahil hiçbir tasarruf hukuka aykırı elde edilen delili meşrulaştıramaz.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 19.11.2015 tarih, 2015/13911 E. ve 2015/4768 K. sayılı kararında;
“…adli arama kararı alınması gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu ‘hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş’ olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz”. Kararda isabetli bir şekilde, ikrar dahi olsa hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delilin Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca hükme esas alınmayacağı ifade edilmiştir” (9).
YASAK DELİLE EN İYİ ÖRNEK; BYLOCK KAYITLARI
15 Temmuz 2016 sonrasında,  yaklaşık 35 bin kişinin tutuklanmasında delil olarak kabul edilen bylock listeleri, birkaç farklı açıdan yasak delil kapsamında kalmaktadır. Bazılarına kısaca değinerek, son maddeyi de biraz açmak istiyoruz.
–  Milli İstihbarat Teşkilatı’nın “kuruma özgü ve açıklanamayacağı bildirilen usullerle” elde ettiğini açıkladığı bu kayıtların, servis sağlayıcı şirket tarafından verilmediği  (10) açıklamasıyla, delillerin sadece hukuk dışı yollarla elde edilmiş olma ihtimalinin elde kaldığı uzman raporlarında belirtilmişti ki bu bile tek başına delili hukuki açıdan geçersiz kılmaktadır.
–  Bunun dışında, MİT’in söz konusu delilleri elde ettikten yaklaşık 6 ay sonunda Bylock ile ilgili harddisk ve flash diski Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na vermiş olması, bu tarihten sonra yaklaşık 3 ay sonra Savcılığa ikinci bir flash disk verilerek listelerin yeniden düzenlenmiş olması ve bu dijital verilerin CMK 134’e aykırı şekilde imajlarının alınmamıştır. Bunun dışında, listeler üzerindeki güncellemenin, hangi hukuki kıstaslara göre yapıldığı da açıklanmamıştır. Bu durumlar ve delili, yasak delil kapsamına sokan daha başka hususlar ve ilgili analizler, daha önce medyaya yansıdığı için (11) ayrıntısına burada yeniden girmeyeceğiz.
Bylock listelerinin nasıl yasak delil haline geldiğiyle ilgili, bu çalışmada değinmek istediğimiz husus, MİT’in yaptığı istihbari faaliyetlerin hukuki durumu ile ilgilidir. Türk hukukuna göre genel uygulama ve kural, istihbari amaçlı toplanan bilgilerin “hukuken geçerli delil” kabul edilemeyeceği şeklindedir. Bu nedenle de uzun yıllardır, MİT veya Emniyet tarafından yapılan istihbari tespitler ve dinlemeler, ceza yargılamasında kullanılmamaktadır. Bunun hukuki sebebi iki ayrı kanunda düzenlenmiştir. Birinci düzenleme, 2559 s. Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun Ek Madde 7/7 hükmüdür ve bu hüküm şu şekildedir: “Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, birinci fıkrada belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz.” Bu hükümde atıf yapılan 1. fıkra ise şöyledir: “Polis, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunur, bu amaçla bilgi toplar, değerlendirir, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırır. Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapar.” Her iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, istihbarî çalışmaların suç önleme ve koruyucu tedbir amaçlı yapılacağı, bu amaçla elde edilen bilgilerin ise delil olamayacağı ifade edilmektedir. Nitekim Yargıtay da; verdiği önemli bir emsal kararda bu hükme atıf yaparak istihbarî bilgilerin ceza yargılaması delili olamayacağına hükmetmiştir. İkinci düzenleme de 2937 s. Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun Ek Madde 1/1 hükmüdür ve madde şu şekildedir: “Millî İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbarî nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez.”
Görüldüğü üzere, istihbarî verilerin sadece sınırlı sayıda (Numerus clausus) suçlar için delil olmasından söz edilebilir. Maddede tarif edilen Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlara ilişkin bölüm başlığı “Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk” olup, bugün cemaat üyelerinin suçlandığı silahlı terör örgütü üyeliği suçu bu suçlar arasında YOKTUR!!!  Görüldüğü üzere MİT’in ByLock Raporu ve yazıları ile tutuklama yapılan ve TCK m. 314’te düzenlenen “silahlı örgüt – terör örgütü üyeliği” suçu, 2937 s. Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun Ek Madde 1/1’de sayılan suçlardan değildir. Bu düzenlemeler ışığında, hakkında ByLock kullanımı iddiasını içeren MİT yazısı bulunan bir kişi, eğer yukarıda sayılan suçlardan biri ile itham edilmiyorsa, o MİT yazısının yargılama bakımından yasak delil olduğu açıktır. Ayrıca bu durum, gerek emniyet gerek MİT tarafından da resmi yazı ile doğrulanmaktadır. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderdiği 21.10.2016 tarihli yazısı ekinde yer alan Değerlendirme Tespit Tutanağı başlıklı belgede; “ByLock modülü ile ilgili bilgiler PVSK Ek 7. Madde kapsamında ve istihbarî mahiyette olduğundan HUKUKİ DELİL NİTELİĞİ TAŞIMAMAKTADIR. Bu nedenle haricen delillendirilmedikçe yapılacak adli ve idari işlemlerde bizzat gerekçe teşkil etmez.” şerhi yer almaktadır (12).
Tüm bu nedenlerle gerek bylock listeleri gerekse cemaat davalarına yansıyan diğer yasak deliler,  sonradan alınan mahkeme kararları veya sanıkların ikrarları olsa bile, hukuka aykırı elde edilmiş delil kapsamından hiçbir zaman çıkmayacaklardır.
(1)https://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/ViewPDF-ceza-yargilamasinda-hukuka-aykiri-delillerin-degerlendirilmesi-sorunu-1198&ved=0ahUKEwjB9ejx3PfWAhUMQCYKHaFpBEUQFggrMAM&usg=AOvVaw29tkFzOXaXp61nhMHequOs
(2)http://m.t24.com.tr/yazarlar/ersan-sen/uydurma-delil–hukuka-aykiri-elde-edilen-delil,7739
(3) Hakan HAKERİ, Yener ÜNVER, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 2012, s.673
(4)Erdener YURTCAN,  Prof Nurullah Kuntere Armağan İ.Ü. H. F. Eğ Öğr. ve Yardımlaşma Vakfı Yayını No:716 lst.1998’Yargıtay Kararlarının Işığında Hukuka Aykın Delile Dayanma Yasağı
(5) Hakan HAKERİ, Yener ÜNVER, age., s. 677
(6) YCGK, 17.11.2009, 7-160/264
(7)https://dergipark.gov.tr/download/article-file/331515&ved=0ahUKEwiuzYDWlfjWAhUo94MKHb_vBPw4ChAWCBswAA&usg=AOvVaw2E3iKjCBRwtHxJsx3qcRC8
(8)Çetin Özek, “Hukuka Aykırı Davranmanın Mazereti Olamaz”, Prof. Dr. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul, 1999, s. XVII.
(9)http://m.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/1748963-ikrar
(10)http://www.yeniyon24.com/bylock-hakimlerini-bekleyen-kotu-son/
(11)https://www.tr724.com/avukat-murat-akkoc-tr724e-konustu-mitin-bylock-raporunun-21-basliginda-sahtecilik-suphesi-var/amp/
(12)https://avukatmektuplari.com/2017/06/21/mitin-bylock-tespitleri-delil-mi/
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

What's your reaction?
0Cool0Upset0Love0Lol

Add Comment

to top